用人单位能否单方调岗?
最近在审核顾问单位的《员工手册》和《劳动合同》时,常常看到这样的规定:“员工的工作时间和地点可能会按个别项目的工作需要而有所调整。对特殊工作安排,员工工作时间或地点可由直接上级作灵活调整。”或者“甲方根据生产经营的需要以及依据乙方的能力(专业、技能、健康)和工作表现,可以调整乙方的工作岗位(包括但不限于甲方内部调动或跨地域调动),乙方有反映本人意见的权利,但未经甲方批准,必须服从甲方的工作安排。”
公司总是千方百计地希望可以通过员工手册或者劳动合同的方式,在调动员工的工作岗位方面获得单方的自主权,甚或,希望利用这种单方的调岗自主权,在需要与员工解除劳动合同的场景中,迫使员工默默的递交辞职报告,从而省却一笔因单方解除劳动合同而本应支付的经济补偿金。
然后,前述《员工手册》和《劳动合同》中的这种规定,是否就真的能够使得公司获得合法的单方调岗权利呢?答案是否定的。
根据《劳动合同法》第三十五条的规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”我们可以得出这样的结论:工作岗位是劳动合同的重要内容,工作岗位的调整,需要公司与员工之间达成一致,而且必须采用书面形式把变更的内容固定下来。因此,上述公司单方面的变更岗位的规定,因与法律抵触而不能产生预期的效力。
不过,借用一句名言,法律关闭了一扇门,必定会开启另一扇窗。当达到了某些法定条件时,法律是允许公司合理地单方调岗的。
依据《劳动合同法》第四十条规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者岗位调整,仍然不能胜任的,”用人单位依法提前30天通知或作出相关补偿后可以解除劳动合同。
我们可以得出这样的结论:如果员工不能胜任工作,法律就赋予了公司对其进行培训或者岗位调整的单方权利。
这里有两点值得注意的:其一,若员工患病或非因公负伤的,必须要等到规定的医疗期结束后,发现其不能从事原工作,方可开始对其岗位进行适当调整。其二,“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成(劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》,劳办发[1994]289号,第26条)。
可见,若公司单方调岗时发生劳动纠纷,应由公司就“劳动者不胜任工作”承担举证责任。这也是公司单方调岗行为的法律风险所在。
在此,律师建议,公司以员工不胜任工作而进行调岗时,必须充分地做好举证工作:第一,提前一个月将公司认为员工不胜任工作而进行调岗的理由及《考核通知书》告知员工,让员工签收回执;第二,成立考核小组,且将考核的内容与项目书面通知员工且签收回执,该回执的内容应体现考核方式是民主协商的结果;第三,在规定的期限内对员工进行考核,并做好考核记录,考核的形式应当体现公开、公平、公证原则;第四,公布考核结果,按发放《调岗通知书》并让员工签收。
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