保密协议中的“商业秘密”
未必是商业秘密法保护的“商业秘密”
商业秘密是否构成应当依照法定要件予以认定，根据我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。其中“不为公众所知悉”指的是该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这一是指该信息知悉范围的相对性，即在采取保密措施情况下，并非绝对的无人知晓；二是指构成商业秘密的信息，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，即要有一定的创造性劳动。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的一种方式并不等于就达到了不为公众所知悉的条件。
对于计算机软件的保护既可通过著作权法也可通过商业秘密法，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。著作权法保护作品的表达而不保护作品的思想，对此，我国《计算机软件保护条例》第六条有明确规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。而按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密保护的不是软件程序和文档本身，而是其中可能存在的构成商业秘密的信息。故需要区分出软件程序及文档中哪些信息需要作为商业秘密保护，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否符合法定的商业秘密构成要件。
本案中，第三人未指明其软件中需要保护的秘密点范围，被告也未依法予以区分、确定、审查，也就没有也无法对有关信息是否构成商业秘密进行审查和判断。被告仅以源程序和文档属于保密资料、有经济价值为由，就认定其为商业秘密，违背了商业秘密认定的基本法理。实践中，源程序和文档常常是商业秘密的载体，很有可能含有技术秘密，但再大的可能性不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密。尤其是市场上存在多种同类软件，第三人同时也提供开源软件，更何况技术秘密是哪些有多少都应当是确定的，这也是认定行为人侵权程度、确定其停止侵权范围的前提。在未确定技术秘密及其范围的情况下，被告委托作软件代码等比对的司法鉴定对于商业秘密侵权的判断无实际意义。
综上，被告未依法认定商业秘密是否构成，将源程序及文档直接等同于商业秘密，故其认定原告侵犯商业秘密的事实不清，证据不足。
（一）主要证据不足的；
……。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）
第十条 ……
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
上海市高级人民法院 茆荣华、王静、李国泉
案例编写人：上海知识产权法院 陈惠珍
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