试用期离职是否需付培训费
案情简介：
2018年8月，上海某大学毕业生小马入职上海某中日合资企业担任产品模板设计，合同期3年，试用期6个月。入职后，公司拟将小马送到日本培训2个月，学习日本先进的制图工艺和操作实践，如果小马接受公司提供培训的，必须为公司服务5年，未完成服务期的，必须交纳10万元作为违约金。小马同意并签订了《培训服务期协议》后，被公司派往日本，公司为小马办理了机票、签证、食宿、培训费用等共花费49000余元。2个月的培训期满后，小马回国没多久就以工作强度大、身体吃不消为由向公司提出解除劳动关系。公司认为小马是由于个人原因提出解除劳动关系，应当按照《培训服务期协议》约定支付公司10万元违约金。小马不同意，双方进入司法程序。经过劳动仲裁和法院审理，最终判决小马向公司支付培训服务期违约金49000余元。
律师解读：
一、公司符合向员工主张违约金的法定情形
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。本案中，公司在与小马签订《培训服务期协议》时约定为小马提供专项培训机会、承担培训费用，但是要求接受培训后小马要为公司服务满5年，否则要支付一定违约金，符合法律规定的用人单位可以主张违约金的情形，但是违约金总额不应超过公司实际支出的培训费用。
二、员工不满足拒付违约金的抗辩依据
1、公司无过错，员工抗辩失据。
《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”那么小马对劳动合同的解除是否符合劳动合同法第三十八条的规定呢？
《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”上述第三十八条规制的是因用人单位自身存在过错、导致劳动者解除劳动合同的情形。在本案中，公司并不存在过错，故小马的解除属于按《劳动合同法》第三十七条劳动者在试用期提前三日通知解除劳动合同，不属于违反服务期的例外情形，因此不能以此抗辩拒绝支付服务期培训费违约金。
2、劳办发［1995］264号法律文件《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》已失效。
由于小马的离职发生在试用期间，有人意图从劳办发［1995］264号法律文件《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条寻找突破口。该条款规定，“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”首先，该复函在位阶上属于部门规范性文件；《劳动合同法》是法律，《劳动合同法实施条例》是行政法规，效力级别均高于该复函。其次，该复函的实施日期是1995年，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的实施日期均为2008年，新于该复函。故无论根据上位法优于下位法、还是新法优于旧法，均不应适用该复函“试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”的规定。尽管上述法理十分清楚，个别偏远地区劳动仲裁机构仍可能对该复函有所疑虑，故2016年在《人力资源社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》中，正式将该复函废止。
- 服务期的内涵
劳动自由原则是法律自由价值在劳动法中的体现，主要体现为劳动者的契约自由、结社自由和团体自治、禁止强迫劳动。在劳动合同法领域，契约自由主要包括劳动者的缔约自由以及辞职自由。然而，自由是相对的。服务期是对劳动者辞职自由的一种限制，但这种限制并非针对劳动者的人身自由，劳动者仍享有遵守程序性规则前提下的辞职自由，但需要以承担一定数额的违约金为代价。基于保护劳动者辞职自由的原则，服务期的约定应当受到严格限制，也就是说只有当用人单位为劳动者提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下，经双方协商一致才能设定服务期。因此，服务期的内涵是指用人单位和劳动者约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。由于公司提供的这种具有针对性的培训会投入大量的人力和物力，使劳动者的能力得到一定程度的提升，如劳动者需要打破此种特殊约束力、获得辞职自由，那么应当承担一定的违约金代价。
律师在此也给毕业生提醒一下，在签订劳动合同时要看清楚单位是否提供培训和是否设立了服务期，如果有这样的约定，就在签订劳动合同前对自己以后的工作有一个规划，充分考虑服务期的问题后再订立劳动合同，否则违约了也要承担相应的责任。也是对公司负责，也是自己负责。
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