发解除劳动合同通知需谨慎
李少敏
案例简介：
2013年2月，林先生进入上海某X器材公司担任销售经理，合同期为3年。2015年3月，上海某X器材公司对林先生的销售业绩明显下滑的表现感到不满意，遂该公司的人事部多次与林先生谈话，希望与林先生解除劳动合同，林先生认为自己为公司付出很多，公司不能因为他这段时间状态不好就解除劳动合同，所以不同意。但上海某X器材公司领导执意要林先生离开，林先生说，“除非公司写个东西明确通知我解除劳动合同，否则我每天都来上班。”于是该公司人事部发了一个解除劳动合同通知书给他。没多久，林先生拿着这份解除劳动合同通知书到劳动仲裁委员会申请仲裁，经劳动仲裁委员会裁定，上海某X器材公司违法解除劳动合同，需支付双倍经济补偿金。
律师解读：
第一，解除劳动合同通知书的法律风险
企业发出解除劳动合同通知书，是企业单方解除劳动合同的意思表示。企业发出解除劳动合同通知书的前提是法定解除条件成就，且不存在法定禁止解除劳动合同的情形。因此，解除劳动合同通知书的风险点在于，如果企业在法定解除条件不成立时将解除劳动合同通知书发给员工，将存在被认定为违法解除劳动合同、双倍支付经济补偿金的风险，而该通知书则成为企业违法解除劳动合同的确凿证据。在本案中，上海某X器材公司就因为一时冲动，发出解除劳动合同通知书，招致劳动仲裁并承担了不必要的用工风险。
第二，适合发解除劳动合同通知书的条件。
1、劳动者有过错的情况
根据《劳动合同法》第三十九条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”在这六种情况下，虽然劳动者有过错，但劳动合同并不会因此主动失效，如果企业希望解除劳动关系，则需要通过发送解除劳动合同通知书来启动这个程序。
2、因客观因素需要解除劳动合同的情况
根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（根据《关于<劳动法>若干条文的说明》，“不能胜任”是指“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”本案例中林先生销售业绩下滑，不等同于工作不能胜任，公司人事部门可以通过绩效考核方面进行相关处理，而不宜直接按本条款作出解除劳动合同的处理，否则存在违法解除劳动合同法律风险。）
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（4）依照企业破产法规定进行重整的；
（5）生产经营发生严重困难的；
（6）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（7）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
在上述七种情况下，企业的解除劳动合同通知书同样起到启动解除劳动合同程序的作用，而且，在提前三十天通知的情况下，还可以节省一笔“代通金”。
第三，律师建议。
除了第二条所述的几种适合发解除劳动合同通知书的条件外，其余情况一律不建议发送解除劳动合同通知书，否则企业将为自身的违法解除劳动合同提供了不利的证据。如果企业在上述几种条件外需要解除劳动合同的，建议通过协商方式处理，并与员工签署“协商解除劳动合同协议”。在签署“协商解除劳动合同协议”前，任何协商均应口头进行，且注意用语合法，以防被录音后成为不利证据。
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