随着目前科技技术的飞速发展，及日新月异的新产品新知识迭代更新，如何保证企业的核心竞争力成为了企业家非常关注的领域。在企业的核心竞争力层面，不但包括了企业本身的核心技术以及商业秘密，除此以外还有着一个重要的核心内容——即，员工或者说拥有着专业技术的员工以及高级管理人员的软性实力，这些都是无形中非常重要的企业核心竞争力。而且，如何能够保持这些员工的不流失，以及使其知识库、技能的能够不断更新，跟上时代的步伐，保持竞争力也是重中之重。
为此，企业会想方设法留住这些员工，同时为员工提供更好的培训和深造机会，保证员工的竞争力。同时，企业也会担心：万一他们辛辛苦苦培养的员工，突然有一天离职了，为了竞争对手服务，岂不是为对手做嫁衣了吗？在面对企业的这些顾虑时，作为律师和法律工作者的我们，“服务期”便在第一时间浮现在眼前。
一、有何为“服务期”？服务期的法律渊源来自何处？
首先，我们要了解服务期，向企业解释其概念即内涵。所谓服务期的概念在我国正式出现，是在2008年新的劳动合同施行之后。根据《劳动合同法》第22条的规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
服务期，在我们看来，其实是企业和员工双赢的模式，员工获得企业的先行投入，企业可以要求员工在一定期限内不得离职，保证员工长久稳定地为公司提供服务。一旦员工因个人原因离职，则就应当向用人单位支付违约金。那么这样一个看似完美的保护措施，是否只要约定了就可以万无一失地保护企业一方呢？答案显然并不是那么简单的。
二、如何设定“服务期”？
服务期的设定是有着一定条件的，并不能随意设定。根据劳动合同法的规定，我们可以归纳得出设定服务期的三个条件：
- 企业为培训了支付了培训费用；
- 企业支付的培训费是专项培训的费用；
- 企业为员工提供的培训必须是专业技术培训。
在上述这三个条件中，第一、第二项比较容易满足，只要企业实际为员工安排了培训，那么企业应当保留相关支付培训费用的凭证。但此处需要注意的是，该培训应当是专项的，而非普遍性的，比如全体员工的会议培训等。这里容易出现争议的是第三项条件，即何为“专业技术培训”，因为并不是所有的培训都可以称为专业技术培训。
三、什么样的培训才叫作“专业技术培训”
一般而言，培训分为两种类型，一种为一般层次的职业技能培训，另一种为职业发展培训。
- 职业技能培训；
根据《中华人民共和国职业教育法》的规定：“企业应当根据本单位的实际，有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。从事技术工种的职工，上岗前必须经过培训；从事特种作业的职工必须经过培训，并取得特种作业资格。职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训。”职业技能培训，或者说职业教育培训，其目的在于使员工能够基本上适应企业的“生产要求”。
根据《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》【国发〔2002〕16号】的精神规定：各类企业要按《中华人民共和国职业教育法》的规定实施职业教育和职工培训，承担相应的费用。一般企业按照职工工资总额的1.5%足额提取教育培训经费,从业人员技术素质要求高、培训任务重、经济效益较好的企业可按2.5%提取,列入成本开支。所以说，这类职业技能培训是企业的法定义务，不能约定服务期。
- 职业发展培训；
在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，企业为提高员工技能素质所提供的培训。在职业发展培训中，根据具体内容可以分为：专业技术培训和非专业技术培训。根据劳动合同法的规定，企业仅能够对于专业技术培训可以约定服务期，包括专业知识和职业技能。对于非专业技术培训不能约定服务期。
在能够合规地设定服务期后，也并不意味着只要劳动合同关系解除，就可以要求员工支付违约金。在实践中，劳动关系解除的原因多种多样，如果因为发生非员工个人原因导致劳动关系解除的，在不同的情况下，员工是否需要支付经济补偿金呢？为此，我们就一些特殊情况一一进行分析。
四、员工因违纪被企业解除劳动合同，是否需要支付违约金？
首先，根据《劳动合同法实施条例》第26条的规定第一款的规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求员工支付违约金。第三十八条规定的是劳动者因用人单位过错而解除劳动合同的情形。那么，如果是因为员工过错而解除的劳动合同关系呢？
根据该条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可知，员工因过错而被用人单位解除劳动合同，不免除其承担违约金的违约责任。
五、与试用期员工约定服务期的情况如何处理？
试用期作为员工与用人单位双方确定是否要完整履行劳动合同的缓冲期，是员工了解单位是否接受单位聘用的时间，也是用人单位考察员工是否符合企业要求的时间。在这段时间内，法律赋予了双方自由选择的权利，而且在行使该权利的方式上，员工有着更大的空间和自由。
那么，与试用期的员工约定服务期，虽然公司支付了相关的培训费用，是否也变相地限制了员工的择业自由呢？
根据劳动部办公厅1995年10月10日作出的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》【劳办发[1995]264号】中的答复：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
所以，用人单位不能向试用期辞职的员工主张违约金。
六、用人单位提供特殊待遇是否能够约定服务期
除了向劳动者支付报酬外，有些用人单位还会向关键、核心员工提供一些特殊待遇来留住人才。同时，用人单位提供此类福利的前提条件通常是与员工签署协议，约定员工须为公司服务一定的年限，如果员工在期满之前提前离职，则须全额返还。
2001年通过的《上海市劳动合同条例》第十四条规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇劳动者的服务期作出约定。”尽管这一规定明确了用人单位为劳动者提供特殊待遇的情形下，双方可以约定服务期协议，但是并未对“特殊待遇”的含义及范围作出具体的解释。2009年上海市高级人民法院发布的《关于适用“劳动合同法”若干问题的22条意见》（下文称为“上海22条”）中将“特殊待遇”明确为“用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等”。
2008年之后，即使新的《劳动合同法》中只规定了用人单位为劳动者提供了专项培训的情况下可以约定服务期，但是上海地区并没有完全禁止以特殊待遇为条件设立服务期的情况。同时，对于员工提前离职后特殊待遇如何处理这一违约责任问题，“上海22条”的第七条规定：“用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。”
由此可见，在关于特殊待遇的服务期约定的问题上，2001年的《上海市劳动合同条例》及2009年的“上海22条”等上海市的法律法规都有明显的地方特色。
在实践判例中，我们发现上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院相应的案例均以支持的案例。举例来说：
上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中民三（民）终字第638号判决。法院认为：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。而该培训费用，既包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用，也包括培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民三（民）终字第1094号判决。法院认为：根据劳动法律、法规规定，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。
综上说述，服务期作为《劳动合同法》赋予企业的唯二的能够约定违约金的条款，也是唯一一条能够要求员工稳定提供劳动的条款，应当得到企业的重视，合法合规的适用，才能保证企业和员工的双方权益。
作者：张清|惠晋生
上海源法律师事务所
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